Sabe-se que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), regulamentado pela Lei Complementar 116/2003, é um tributo, de competência municipal, que incide sobre a prestação dos serviços elencados na lista Anexa ao supramencionado veículo introdutor de normas.
Pois bem, via de regra o respectivo imposto é calculado sob uma alíquota de 2% a 5%, sobre o valor do preço do serviço. No entanto, para determinadas sociedades, nosso ordenamento jurídico traz um regime diferenciado de tributação, conhecido como o ISS-FIXO.
Principiemos rememorando que o pagamento do ISS, na forma fixa, não é um regime de tributação instituído pelos municípios. Mas, sim, através do art. 9°, § 3° do Decreto 406/68 – que foi recepcionado pela Constituição de 1988 com status de Lei Complementar. É dizer, o ISS-FIXO é um direito das sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviços especializados, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. Assim, não podem os municípios, sem uma coerente fundamentação, desenquadrar ou impedir as sociedades (que cumpram essas características) do respectivo regime tributário.
Ainda, de acordo com os entendimentos dos Tribunais, para que a sistemática de tributação fixa a título de ISS possa ser aplicada às sociedades, devem ser observados os seguintes requisitos: a) prestação de serviços em caráter personalíssimo; b) em nome próprio do profissional habilitado ou sócio; c) sob responsabilidade pessoal ampla e exclusiva; d) sem que reste configurada estrutura empresarial.
No entanto, é muito comum notar os municípios desenquadrando diversas sociedades do respectivo regime. E pior, em alguns casos, cobrando o ISS, calculado sobre o preço dos serviços prestados, de forma retroativa. Para estas sociedades, em um primeiro momento, o embate a ser defendido deve girar em torno da inexistência de caráter empresarial da Sociedade desenquadrada/autuada. O caráter empresarial, há muito, tem sido discutido nos Tribunais, que, sistematicamente, tem analisado caso a caso para apontar sua configuração, ou não, nas atividades das Sociedades.
Portanto, uma análise do contrato social é de extrema importância para a sociedade ter uma segurança em relação ao seu direito. Questões, como por exemplo, a remuneração através pró-labore, possibilidade de abertura de filiais e distribuição dos lucros de forma proporcional a participação na sociedade, estão sendo utilizadas para desenquadrar ou negar que as sociedades recolham o ISS na forma fixa.
