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Receita Federal do Brasil vai contra decisões judiciais transitadas em julgado, no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS

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Mais uma vez a Receita Federal do Brasil (RFB) passa uma total insegurança jurídica aos contribuintes, para cumprir a decisão do Supremo Tribuna Federal, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, em sede de repercussão geral.

A RFB publicou, em 11.10.2019 a Instrução Normativa de número 1911/2019, que dispõe no inciso I, do parágrafo único, do artigo 25 que, para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher.

Primeiramente, o dispositivo criado pela RFB extrapola os princípios da legalidade[1] e coisa julgada[2], previstos na Constituição Federal , pois, é obvio que “para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS” o dispositivo a ser cumprido, respeitado e utilizado é o da própria decisão transitada em julgado, imutável, portanto.

Nada obstante, a determinação para utilização do valor mensal do ICMS é um absurdo, impossível de se cumprir do ponto de vista contábil. A RFB criou um novo tipo de ICMS, o ICMS-saldo.

Nesse contexto o paradigma proferido no Recurso Extraordinário 574.706/PR esclarece a questão demonstrando o que ocorre na cadeia de cobrança do ICMS e firmando o entendimento de que se trata do ICMS destacado na nota fiscal, o valor que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS.

Está demonstrado de forma clara no voto proferido pela Exma. Sra. Ministra Carmem Lúcia que, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme transcrito abaixo:

“9.Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.” (grifa-se) – Acórdão proferido no Recurso Extraordinário 574.706/PR, em Sessão Plenária de 15.3.2017. (grifamos)

É espantoso ver essa determinação publicada pela RFB, através da referida Instrução Normativa, que, além de ferir o princípio da legalidade e da coisa julgada, vai contra as regas básicas de contabilidade.

Ainda que não houvesse a menção da Exma. Ministra de forma explícita, a RFB cria uma nova contabilidade entendendo que o ICMS que impacta na receita Bruta é o saldo mensal a pagar do imposto, como se o crédito do ICMS apropriado pela compra não tivesse sido desembolsado pelo contribuinte no valor da nota fiscal de compra.

Essa orientação está infringindo o cumprimento das decisões transitadas em julgado em todo Brasil, as decisões judiciais devem ser cumpridas na sua literalidade para excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. E a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é a receita bruta, que incluía o ICMS. Sendo que a única maneira de excluir do ICMS da base das contribuições é retirá-lo das receitas que incidiram as contribuições com ele incluso.

Não faz nenhum sentido do ponto de vista fiscal e contábil apurar o saldo do ICMS a pagar no mês para excluí-lo da receita bruta, que incidiram as contribuições.Isso foi criado pela RFB de maneira irresponsável.

O que se vê com esse tipo de determinação é a falta de respeito com o contribuinte e propagação da insegurança jurídica com relação à aplicação das decisões judiciais, já com o trânsito em julgado o que é muito mais grave.

[1] Constituição Federal do Brasil – Artigo 5º, inciso II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

[2] Constituição Federal do Brasil – Artigo 5º, inciso XXXVI, que dispõe, in verbis: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Tiago Tomasczeski

Formado em Direito 2009 pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, (2009). Especializado na área de Consultoria Tributária (nacional/internacional) L.L.M – Insper, em São Paulo, impostos diretos e indiretos, M&A, atuando na realização de Due Diligece Tributária, otimização de estrutura de investimento estrangeiro/aquisição no país. Responsável pelo suporte à auditoria contábil e revisões fiscais, no que se refere ao cumprimento das obrigações e apurações dos tributos Federais, Estaduais e Municipais. Atuação na execução e coordenação de trabalhos de consultoria em campo, especialmente em projetos de diagnósticos fiscais, para levantamento de oportunidades, revisão fiscal, relacionados aos tributos diretos e indiretos, e também, na realização de trabalhos de consultoria jurídica tributária, elaboração de consultas e pareceres, acompanhamento de processos judiciais, elaboração de defesas administrativas, processos de consulta junto ao Fisco Federal, Estaduais e Municipal. Foi consultor tributário na empresa Deloitte Touche Tohmatsu Consultores (2008–Out/2011). Atuou como responsável (Brazilian desk) pelas questões legais e tributárias relacionadas com o Brazil, na empresa de consultoria Rödl & Partner, localizada em Nuremberg, na Alemanha (Out/11 – Abr/12). Em Maio de 2012 foi convidado para liderar a Consultoria Tributária (Head of Tax) da Rödl & Partner Brasil (2012-dez/2015). É coordenador da unidade de São Paulo do escritório Küster Machado desde dezembro de 2015, com ênfase nas atividades de consultoria em direito empresarial, com foco na tributação internacional, preços de transferência (transfer pricing) e M&A.
Küster Machado Advogados Associados
Com 30 anos de relevância no mercado nacional de advocacia, o Küster Machado se destaca pela sua infraestrutura e portfolio de clientes voltado ao atendimento capilarizado em mais de 20 áreas do Direito e de segmentos econômicos especializados, com sedes próprias em São Paulo, Curitiba, Londrina, Florianópolis e Blumenau. Mesclando a prestação de serviço nas áreas contenciosas e consultivas, fornece uma solução one-stop-shop aos clientes no segmento empresarial cujas operações de negócio estão situadas em todo o território nacional. Como diferencial, o escritório tem uma expertise em tecnologia que resulta na inteligência jurídica de sistematizar dados e fornecer informações em tempo real para os clientes, dedicando gestão especializada no trato das carteiras com fornecimento de performance aos negócios dos clientes. Conta com equipes de advogados especializados nas matérias o que permite a entrega de resultados personalizados para cada segmento econômico.

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