STF deve julgar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 que discutem a exigência do DIFAL-ICMS ainda em 2022
O atual presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, agendou para amanhã, 23 de novembro de 2023, o julgamento das três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (7.066, 7.070 e 7.078) que tratam da exigência do DIFAL incidente nas operações entre diferentes estados destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS.
Basicamente, a controvérsia se deu em razão da data de publicação da Lei Complementar nº 190/22, que ocorreu apenas em 04 de janeiro de 2022. Com isso, iniciou-se um grande debate sobre quando o diferencial de alíquotas poderia, de fato, ser exigido. Os contribuintes defendem a cobrança apenas em 2023 em razão da violação ao princípio da anterioridade, ao passo que, para os estados, o DIFAL poderia ser cobrado ainda em 2022 porque a LC nº 190/22 não criou ou aumentou nenhum tributo.
O diferencial foi instituído pela Emenda Constitucional n° 87/2015, que determinou que o ICMS incidente nas vendas destinadas a consumidores finais localizados em outros estados deve ser dividido entre os estados que participaram da operação. Em outras palavras, o resultado da diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual do estado de origem nas operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS deve ser repassado ao estado de destino.
Antes dessa alteração, a repartição do ICMS era denominada de regime exclusivo na origem, isso porque o imposto era recolhido apenas em favor do estado de origem, com aplicação da sua alíquota interna. Com o crescimento exponencial do e-commerce, os estados de destino, geralmente localizados no Norte, Nordeste e Centro-Oeste, sofreram uma significativa perda na arrecadação do ICMS, uma vez que o imposto era recolhido integralmente pelos estados fornecedores localizados nas regiões Sul e Sudeste.
Com as novas regras, o DIFAL possibilitou uma arrecadação mais equânime e isonômica do ICMS entre os estados brasileiros, pois agora o contribuinte deve recolher o imposto para o estado de origem e para o estado de destino da operação realizada.
Contudo, assim que a LC nº 190/22 foi publicada, o STF foi provocado através das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, que visam discutir a constitucionalidade da exigência do DIFAL ainda em 2022.
O principal fundamento da ADI nº 7.066, proposta pela Associação Brasileira de Indústrias e Máquinas (Abimaq), é a violação ao princípio da anterioridade. De acordo com este princípio, previsto no artigo 150, inciso III, alíneas b e c, da Constituição Federal, é vedada a exigência de um tributo no mesmo exercício financeiro ou antes de transcorridos noventa dias da data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou.
Os contribuintes, então, defendem a aplicação cumulativa de ambas as anterioridades, pois, em que pese o artigo 3º da LC nº 190/22 faça remissão apenas à alínea c, que trata da anterioridade nonagesimal, esse mesmo dispositivo constitucional determina que a alínea b, que trata da anterioridade de exercício, deve ser observada.
Era nesse sentido que o STF estava decidindo em novembro de 2022, o placar estava 5×2 pela impossibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022. Contudo, o julgamento foi interrompido por um pedido de destaque da então Presidente do STF, ministra Rosa Weber.
A matéria finalmente voltará a ser discutida pelo Supremo na sessão de julgamento prevista para 23/11/2023 e, no caso dos Ministros entenderem pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial, os contribuintes poderão solicitar aos estados a restituição dos valores pagos ao longo de 2022. Para isso, a medida cabível é o mandado de segurança, uma ação de procedimento especial que é mais célere e sem risco de condenação em honorários de sucumbência.
A equipe tributária do Küster Machado Advogados acompanhará o julgamento e está inteiramente à disposição para auxiliá-los e esclarecer quaisquer dúvidas.
JOÃO GUSTAVO CAMPARIM
ADVOGADO
