Em linhas gerais o regime de sobreaviso é definido pelo artigo 244 da CLT:
Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.(…)
§ 2º Considera-se de “sobre-aviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobre-aviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de “sobre-aviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
O sobreaviso, conforme estipulado no artigo mencionado, é o período em que o empregado contratado permanece à disposição, aguardando ordens de serviço que possam surgir devido a alguma urgência.
Em outras palavras, mesmo durante seu horário de descanso fora da empresa, esse empregado deve ficar alerta, pois poderá ser convocado em até 24 horas.
O Tribunal Superior do Trabalho, após muitas discussões judiciais sobre a aplicação dessa regra, consolidou seu entendimento na Súmula 428.:
Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
A referida súmula estabelece que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. Para que seja configurado sobreaviso, é necessário que haja restrição de locomoção, e que o empregado fique à disposição da empresa, podendo ser chamado a qualquer momento para o serviço durante o período de descanso.
Em relação ao período imediatamente subsequente ao trabalho, temos a questão do intervalo interjornada, que é frequentemente abordada em demandas trabalhistas.
Embora o tema não seja pacífico, parte da jurisprudência entende que não há violação do intervalo interjornada quando não há acionamento do empregado, de modo que o mero estado de sobreaviso, ou seja, quando o empregado fica aguardando chamados, não violaria o intervalo interjornada, pois, em tese, ele não estaria à disposição do empregador nem prestando trabalho. Alguns Tribunais entendem que a violação seria, no máximo, administrativa, não gerando pagamento de horas extras pela violação ao art. 66 da CLT.
Todavia, caso o empregado efetivamente preste serviços durante o período de sobreaviso, pode ocorrer a violação do intervalo interjornada e as consequentes penalidades.
Para a fixação da escala, é importante que exista um regime de revezamento entre os empregados que atuam no regime de sobreaviso, garantindo aos colaboradores escalas de trabalho que assegurem seu direito à desconexão e ao devido descanso.
Quanto à forma de pagamento, o tempo de sobreaviso, para todos os efeitos, será pago à razão de 1/3 (um terço) do salário normal, não recebendo nenhum adicional de horas extras. Se o empregado for chamado para trabalhar durante esse período, deverá receber também pelas horas extras, acrescidas do adicional de, pelo menos, 50%. É importante observar também os regramentos determinados em convenção/acordo coletivo, caso a norma convencional trate especificamente do tema.
Assim, podem existir quatro momentos distintos: o cumprimento da jornada normal de trabalho, o tempo de repouso dos intervalos e descansos legais, a realização de horas extraordinárias e o tempo de sobreaviso.
Portanto, o empregado no período de jornada normal de trabalho não precisa receber pelo sobreaviso, mas durante o período em que estiver de sobreaviso e for chamado, deverá ser remunerado pelo sobreaviso e por todas as horas extraordinárias realizadas, além do adicional noturno e pelas violações do intervalo interjornada e descanso semanal remunerado.
Desta forma, para minimizar eventuais riscos, a empresa pode formar uma equipe/escala de sobreaviso para atender suas necessidades, mas sempre respeitando as observâncias das referidas regras a fim de evitar a formação de passivo trabalhista.
AUTORA: Polyana Caggiano, Gestora da área Trabalhista no Küster Machado Advogados.
