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O abandono afetivo de filho pelo genitor e o direito a indenização

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Tema que gera ainda grande discussão jurídica e acadêmica –  alvo inclusive da tentativa de uniformização jurisprudencial pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça – é a possibilidade de indenização, tanto material quanto moral, na hipótese de abandono afetivo de menor pelo genitor. O abandono afetivo de um filho seria, em síntese, a omissão, a falta de interesse, de convívio, o descumprimento do dever de cuidado, de criação e da educação do filho pelo genitor. Não se confunde com o dever de amar. Este, por ser um sentimento humano, não pode ser imposto pelo ordenamento jurídico e, nos dizeres da Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, “amar é faculdade, cuidar é dever”.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, que foi encampada pela Constituição Federal de 1988, no seu preâmbulo, assegura que o reconhecimento da dignidade é inerente a todos os membros da família. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5°, inciso X, diz ser inviolável a intimidade e a honra das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral. No parágrafo 5°, o artigo 226 assevera que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. E o artigo 227 expressamente dispõe que: “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

Soma-se a isso o art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), que adverte acerca da importância da convivência familiar, ao prescrever que: “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”. O Código Civil vigente, no artigo 186, considera ato ilícito, passível de indenização, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral”.

Este mesmo Codex ainda impõe, se houver guarda compartilhada “a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe (…) concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (art. 1.583, §1°) e se houver guarda unilateral, caberá ao “pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos” (art. 1.583, §3°). E impõe, ainda, a parte em cuja guarda não estejam os filhos, o dever de “fiscalizar sua manutenção e educação” (art. 1.589). O artigo 1.634 expressamente dispõe que: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; (…); V – representa-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (…); VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Jurisprudência do STJ

Sobre o assunto, o STJ decidiu que inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. De acordo com o tribunal, “o cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88”.

Foi definido também que comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

O STJ decretou, também, que a caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. Além disso, a alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

Desta forma, não restam dúvidas de que o abandono afetivo do filho por genitor, seja o pai, a mãe ou ambos, deverá gerar, sim, direito a indenização material (se demonstrado o efetivo prejuízo material) e moral, este devendo ser, contudo, proporcional à ação ou omissão do agente, pois tal atitude fere o princípio da dignidade humana e da paternidade responsável consolidadas na Constituição Federal de 1988 e em vários outros diplomas legais vigentes (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolecente).  E que, por ser um ato omisso, fere não somente a CF/88, que no seu art. 5, inc. X, diz ser inviolável a intimidade e a honra das pessoas, assegurando direito a indenização pelo dano material ou moral; como também o art. 227, que impõe o dever à família (art. 226, parag. 5, CF/88) de assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade, à convivência familiar; também fere o art. 229, que impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores; e não menos importante, fere o Estatuto da Criança e do Adolescente.

 

Küster Machado

Com mais de 30 anos de atuação nacional, o Küster Machado Advogados oferece soluções jurídicas abrangentes nas esferas contenciosas e consultivas em mais de 20 áreas do Direito a nível nacional. Possui unidades nas cidades de Curitiba, Blumenau, Londrina, Florianópolis e São Paulo e desks na Suécia, China e Estados Unidos.
Küster Machado Advogados
Küster Machado Advogados Com mais de 30 anos de atuação nacional, o Küster Machado Advogados oferece soluções jurídicas abrangentes nas esferas contenciosas e consultivas em mais de 20 áreas do Direito a nível nacional. Possui unidades nas cidades de Curitiba, Blumenau, Londrina, Florianópolis e São Paulo e desks na Suécia, China e Estados Unidos.

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2 comentários em “O abandono afetivo de filho pelo genitor e o direito a indenização

  1. Avatar
    Advogado especialista no Rio de Janeiro

    Conteúdo de extrema relevância ,por isso sempre consulto as novidades deste site. Na internet fico abismado com sites de tanta qualidade como este, claro que alguns sites não mostram sua relevância mas posso dizer sem demagogia que sempre que entro neste site tenho uma ótima surpresa e hoje não foi diferente. Parabéns aos redatores e pelo amor de Deus não deixem de lado este projeto.

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